Asuntos Migratorios Relevantes Para Parejas del Mismo Sexo Posterior al Fallo Legal en Contra de la Ley de Defensa del Matrimonio
El 27 de junio de 2013, en el caso de Estados Unidos v. Windsor, la Corte Suprema de EEUU revocó como inconstitucional la Sección 3 de la Ley de Defensa del Matrimonio (conocida en sus siglas en inglés como DOMA). Este enlace lo llevará al texto de la decisión. La Sección 3 de DOMA prohibía al gobierno federal reconocer o proveer algún tipo de beneficio, incluyendo beneficios de inmigración, a matrimonios del mismo sexo.
Como resultado de la decisión en Windsor, las parejas casadas del mismo sexo ahora pueden acceder a los mismos beneficios de inmigración otorgados a las parejas casadas del sexo opuesto. Estos beneficios incluyen peticiones de visas para familiares y aplicaciones para la residencia permanente (obtención de una tarjeta verde), estatus migratorios derivados para una serie de visas para no-inmigrantes y aplicaciones de carácter humanitario como son el asilo, defensas contra la deportación como la cancelación de remoción, y elegibilidad para exoneraciones de inadmisibilidad que requieren ser presentadas por un cónyuge capaz u otro miembro familiar.
Muchas parejas del mismo sexo han esperado años que este impedimento a la igualdad migratoria fuese removido. Sin embargo, preocupa, que en el afán de introducir inmediatamente peticiones para visas de inmigrantes y aplicaciones para la residencia permanente, se pueda pasar por alto posibles causas de inadmisibilidad u otros problemas procesales. Para poder anticipar estos potenciales problemas, se hace necesario crear categorías amplias en las cuales la mayoría de estas aplicaciones (pero no todas) puedan encajar.
1. El Cónyuge Extranjero se Encuentra en EEUU Legalmente o Ingresó de Manera Legal Pero Permaneció más del Tiempo Autorizado
La primera y más simple categoría es donde el cónyuge extranjero está legalmente en EEUU o ingresó legalmente con una visa de no-inmigrante o visa temporaria y luego permaneció más allá de la expiración del período de admisión, y no es inadmisible por ninguna otra razón.
En estos casos, el procedimiento es relativamente sencillo: se introduce una petición de familiar extranjero (I-130) y una aplicación para ajustar estatus (I-485) junto con las aplicaciones para autorización de empleo (I-765), permiso de ingreso condicional (I-131), y una declaración jurada de sustento (I-864), varias planillas de información biográfica, un examen médico y otros documentos especificados en las instrucciones de las respectivas aplicaciones y peticiones.
El objetivo de la petición de familiar extranjero, I-130, es para establecer que el cónyuge extranjero (a quien se le refiere como el beneficiario) es el familiar del cónyuge estadounidense o residente permanente (a quien se le refiere como el peticionario), probando que el matrimonio es genuino y no contraído solamente para propósitos migratorios. El objetivo de la aplicación de ajuste de estatus, I-485, es de permitir que el cónyuge extranjero obtenga la residencia permanente (que obtenga una tarjeta verde, en simples términos), y para eso se requiere prueba que él o ella es beneficiario(a) de una petición de familiar aprobada y es considerado como alguien admisible bajo la ley. Aun cuando ambas son introducidas conjuntamente y se les adjudica en una misma entrevista, la I-485 no es aprobada a menos que la petición de familiar extranjero, I-130, sea aprobada.
Después de la entrevista puede ocurrir que: el caso sea aprobado, o que se realicen investigaciones o entrevistas adicionales, y/o se solicite información adicional. Si al momento de aprobarse, la pareja ha estado casada por menos de dos años, entonces al beneficiario se le otorga la residencia permanente condicional por dos años. Luego, noventa días antes de la expiración de ese período de dos años, ambos cónyuges introducen conjuntamente la petición I-751 para remover el carácter condicional de la residencia permanente. De ya no estar casados, el beneficiario introduce la misma aplicación, pero con una solicitud para que se obvie el requisito que exige que ambos cónyuges introduzcan la petición.
Una decisión que niegue una I-130 puede ser apelada ante el Consejo de Apelaciones Migratorias (o simplemente se puede volver a introducir, lo cual es generalmente más favorable), pero esto conllevará al rechazo automático de la I-485. Esta puede ser re-introducida si la I-130 es eventualmente aprobada. Una decisión, rechazando la I-485, no puede ser apelada de la misma forma que la de una I-130. Sin embargo, si la persona es puesta en procedimientos de remoción ante la corte de inmigración luego de haber sido rechazada su I-485, la misma puede ser re-introducida ante el juez de inmigración, y si la corte decide volver a rechazarla, esa decisión puede ser apelada al Consejo de Apelaciones Migratorias. Si la persona no es puesta en procedimientos ante la corte de inmigración, entonces el rechazo de la I-485 puede, en algunas circunstancias, ser apelada en la corte federal.
2. El Cónyuge Extranjero Ingresó a EEUU con Exención de Visado
Si el cónyuge extranjero entro a los EEUU bajo el programa de exención de visa (a diferencia de usando una visa) y permaneció más allá de los noventa días de estadía, entonces él o ella no tiene el derecho de ajustar su estatus, aun cuando la I-130 haya sido aprobada. Este problema no afecta la elegibilidad para una I-130, sino solamente la I-485. De este modo, la Agencia de Inmigración y Aduanas (conocida por sus siglas en inglés ICE) puede simplemente deportarlos, sin importar que haya alguna aplicación en proceso, ya que aquellos que con exención de visado que han permanecieron más allá de lo permitido no tienen derecho de litigar una deportación (a menos que sea por medio de una petición de asilo).
Desde el 2011, el Servicio de Inmigración y Ciudadanía de los Estados Unidos (conocido por sus siglas en inglés USCIS) ha implementado una política de decidir aplicaciones de ajuste de estatus de personas ilegales que entraron bajo el programa de exención de visado de acuerdo a los méritos del caso. Este enlace lo llevara a las políticas de USCIS en esta materia. Sin embargo, aún se recomienda verificar cual es la práctica en el distrito en el cual el caso está siendo procesado. También es importante determinar que el caso es aprobable y que no existan otras causas de inadmisibilidad, ya que si la I-130 o la I-485 son rechazadas, el cónyuge extranjero estará sujeto a una detención inmediata y posterior deportación.
3. El Cónyuge Extranjero Entró a los EEUU Cruzando Ilegalmente la Frontera
La próxima categoría involucra aquellos casos donde el cónyuge extranjero ingresó a los EEUU sin haber sido inspeccionado (ejemplo: cruzó la frontera ilegalmente). En este caso, él o ella no son elegibles para ajustar status en los EEUU. La forma de proceder es primeramente introduciendo una I-130 para que sea aprobada, luego de esto, el cónyuge extranjero deberá regresar a su país de origen y pedir la residencia permanente en el consulado de EEUU. Esto se conoce como procedimiento consular.
Desafortunadamente, la mayoría de las personas que entraron a EEUU sin inspección también han acumulado por lo mínimo seis meses a un año de tiempo ilegal en los EEUU, lo cual los hacen inadmisibles por un período de tres o diez años respectivamente, al salir del país. Esta causa de inadmisibilidad puede ser exonerada si se demuestra que esto provocaría un sufrimiento en el cónyuge estadounidense, y la misma (a diferencia de otro tipo de exoneraciones), puede ser aprobada en los EEUU de manera provisional antes que el beneficiario departa del país hacia su país de origen, lo cual minimiza el riesgo que el beneficiario no sea luego admitido a los EEUU al retornar.
Sin embargo, aun si esta particular causa de inadmisibilidad es exonerada de manera provisional antes de salir de los EEUU, otras causas de inadmisibilidades podrían alegarse en la entrevista en el consulado, y esto acarrearía que otra exoneración sea solicitada en ese momento (solo si esa causa de inadmisibilidad es exonerable). Una de las razones por la cual la gente prefiere ajustar su estatus en EEUU en vez de ir a un consulado estadounidense en el exterior, no es solamente porque el rechazo por un oficial consular de una aplicación para una exoneración es bien difícil de apelar, sino también porque si el beneficiario es considerado inadmisible y tiene que introducir una solicitud de exoneración de inadmisibilidad en el exterior, él o ella deberán permanecer fuera de los EEUU mientras dicho solicitud de exoneración es decidida, lo cual puede tardar meses y a veces años.
4. El Cónyuge Extranjero Tiene una Orden de Remoción o Deportación Pendiente
Los siguientes casos son bastante dificultosos y ocurren cuando el cónyuge extranjero tiene una orden de deportación, también conocida como una orden de remoción. Una orden de remoción puede ser dictada por un juez de inmigración, o por un oficial de inmigración con el Departamento de Seguridad Nacional (conocido por sus siglas en inglés DHS).
Una persona con una orden de remoción puede ser también el beneficiario de una I-130, pero no puede ajustar su estatus sin que primero esa orden sea eliminada, además corre el riesgo de ser detenido y deportado cuando se presente a la entrevista de la I-130 si dicha orden continua activa. Adicionalmente, existen situaciones donde es difícil reabrir un caso de inmigración para eliminar la orden de remoción sin que primero exista una I-130 aprobada. Esto genera un círculo que no tiene salida.
Si la orden de remoción fue dictada por un juez de inmigración, entonces la mejor manera de resolver esto es por vía de negociación con los abogados que representan a DHS ante la corte de inmigración que dictó la orden, y pedirle a ellos llegar a un acuerdo de en eliminar, o anular la orden, de tal manera que la persona pueda ir a la entrevista de la I-130, para que luego pueda proceder a ajustar su estatus. Si ellos no lo acuerdan, entonces se le pediría al juez de inmigración que dictó la orden que la elimine. Independientemente de la persona a que se le solicite, usted tendrá que demostrar que el beneficiario es elegible para ajustar estatus y no tiene alguna otra causa de inadmisibilidad excepto por la orden de remoción.
Aun cuando no existe una política oficial en esta materia, muchos distritos tienen políticas tácitas de permitir que beneficiarios con órdenes de remoción puedan acudir a las entrevistas de las I-130 sin que sean detenidos, a menos que tengan condenas penales o sean una amenaza para la seguridad pública. De nuevo, es recomendable realizar averiguaciones previas de cuál es la práctica existente en el distrito donde usted va a presentar este tipo de caso antes de proceder.
Si la orden de remoción es eliminada y la I-130 aprobada, entonces el beneficiario puede ajustar su estatus en la corte de inmigración o (lo más típico) que se le pida al juez de inmigración que cierre el caso, de manera que la persona pueda ajustar su estatus con USCIS, lo cual es más rápido y menos oneroso.
Los matrimonios que se contraen mientras el cónyuge extranjero está en procedimientos ante la corte de inmigración, o tiene una orden de remoción, se presumen fraudulentos, por lo cual, en esos casos, la I-130 debe estar acompañada de una declaración jurada del peticionario – el cónyuge ciudadano americano o residente permanente – declarando que el matrimonio es genuino y no contraído con el objetivo de obtener beneficios migratorios.
Las circunstancias bajo la cual fue dictada una orden de remoción determinará si la orden puede ser eliminada o no: si fue dictada al finalizar una audiencia, y el beneficiario no salió; si fue dictada al finalizar una audiencia a la cual el beneficiario no asistió (lo cual hace que sean ordenes muy difíciles de eliminar); si el beneficiario acordó en una “salida voluntaria” (que es un acuerdo en salir voluntariamente de EEUU en vez de que se le dicte una orden de remoción) pero no se fue, en cuyo caso esto se convertiría en una orden de remoción y el beneficiario quedará inelegible aún para ajustar su estatus por diez años; o si el beneficiario fue físicamente deportada (o dejo el país por una orden de remoción o salida voluntaria) y luego reingresa al país ilegalmente. Cada uno de estos escenarios presenta retos diferentes y muchas veces dificultosos. Por lo tanto, si la orden de remoción no es eliminada, entonces el beneficiario simplemente no puede ajustar su estatus aquí, y permanecerá sujeto a ser detenido y deportado.
Ordenes de remoción son también dictadas por oficiales de inmigración (ICE o CBP) cuando detienen a personas, que usualmente pero no siempre, están entrando a los EEUU. Estas órdenes se conocen como de remoción expedita o sumarias, y a menudo las personas no se dan cuenta que las mismas fueron emitidas. (Típicamente, la persona es detenida, se le toman las huellas dactilares y es procesada, se le emite la orden de remoción y luego es deportada, algunas veces en el plazo de un par de horas. No es de sorprenderse que muchas personas se confundan con lo que está ocurriendo y no tienen idea de lo que les acaba de pasar). Por lo tanto, reingresar a los EEUU de manera ilegal después de una remoción expedita puede conllevar a violaciones migratorias y penales significantes. Así que si el cónyuge extranjero fue alguna vez detenido por oficiales de inmigración, aún por un período corto, luego deportado, entonces existe la probabilidad que haya una orden de remoción expedita en su record. Estas personas no deberían proceder con ningún tipo de aplicación migratoria sin primero obtener su record migratorio completo y consultar con un abogado de inmigración experimentado. Es extremadamente difícil eliminar una orden de remoción expedita o sumaria.
5. El Cónyuge Extranjero se Encuentra Fuera de los EEUU
La última clase de casos se refiere a situaciones donde el cónyuge o prometido(a) extranjero(a) se encuentra fuera de los EEUU.
En esto casos, el cónyuge estadounidense primer introduce una I-130 con USCIS en los EEUU, o en algunas circunstancias directamente con una oficina de USCIS en el exterior (el enlace para el sitio de la web del Departamento de Estado donde se explica este proceso está aquí). Una vez que la I-130 es aprobada, una notificación es enviada al Centro Nacional de Visa (CNV), el cual luego emite una lista de requerimientos para poder completar la aplicación de una visa de inmigrante. Una vez que estos documentos son introducidos, el CNV envía el caso al consulado o puesto correspondiente para una entrevista. Si el caso es aprobado, el cónyuge extranjero obtiene una visa de inmigrante, la cual es presentada a un oficial de CBP en el aeropuerto, y (asumiendo que todo marcha bien) la persona es admitida como residente permanente, y seguidamente obtiene su tarjeta verde.
Si el cónyuge extranjero quiere ingresar a EEUU como el/la cónyuge o prometido(a) de un ciudadano estadounidense, el procedimiento varia un poco. En este caso, se introduce una I-130 con USCIS, y una vez que se emite el recibo, se introduce una planilla I-129F también con USCIS junto con documentos de apoyo que prueben que existe una relación genuina entre el peticionario y el beneficiario. Si la I-129F es aprobada, entonces se envía una notificación al consulado correspondiente en el exterior donde el beneficiario es entrevistado, y si el caso es aprobado, entonces se le emite una visa K-3 (si la pareja ya está casada) o una visa K-1 (si ellos aún no están casados pero planean hacerlo). El beneficiario luego ingresa a EEUU con una visa K-1 o K-3. En los casos donde el peticionario y beneficiario no están aún casados, entonces ellos deben de casarse dentro de los 90 días después de haber ingresado el beneficiario, quien luego deberá aplicar para ajustar su estatus, obviando que una I-130 sea introducida. Hay penalidades estrictas derivadas del hecho que la pareja no contraiga matrimonio dentro del tiempo designado.
Conclusión
Este artículo no describe todas las situaciones posibles que pudiesen ocurrir durante el curso de una aplicación para la residencia permanente del cónyuge extranjero de un ciudadano estadounidense. Solamente tiene la intención de dar una visión general de los pasos a dar en las situaciones más comunes. No es, y no debería ser considerado, un substituto de asesoramiento jurídico.
Recuerden que las leyes de inmigración son extremadamente procedimentales, y que las dos agencias involucradas – Departamento de Seguridad Nacional (DSN) y Departamento de Estado – son extremadamente implacables cuando se comenten errores. Dicho esto, ambas agencias han tratado arduamente en ofrecer mayor apoyo, y han puesto en sus sitios de la web PHFs (Preguntas hechas Frecuentemente) en asuntos relacionados a matrimonios del mismo sexo. El enlace para el DSN PHFs está aquí, y el enlace para Departamento de Estado PHFs lo puedes conseguir aquí. Sin embargo, la mejor manera de minimizar cualquier potencial problema es consultando con un abogado de inmigración con experiencia en cada caso en particular.